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27-06-2016 » La protection des secrets d’affaires : une affaire européenne

Face à l’augmentation du nombre de vols d’informations, d’appropriations illicites du savoir-faire des entreprises européennes et à l’absence de législation uniforme dans les Etats membres de l’Union européenne, la Commission Européenne s’est emparée du sujet de la protection des secrets d’affaires en 2013.

Non sans discussion sur les diverses atteintes pouvant être portées à la liberté d’expression et au droit d’investigation et de protection des sources auquel les journalistes sont tout particulièrement attachés, la directive  2016/943 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites a finalement été adoptée et publiée le 15 juin 2016 (JOUE L 157/1). Elle entrera en vigueur le 5 juillet 2016 et les Etats membres auront deux ans pour intégrer ses dispositions dans leur législation nationale.

Défini au chapitre I, le secret d’affaires est une information répondant à trois conditions cumulatives définies à l’article 2 de la Directive:

  • L’information doit être secrète, à savoir que dans sa globalité ou dans sa configuration et l’assemblage exact de ses éléments, elle n’est pas connue ou n’est pas accessible facilement aux personnes dans le cercle desquelles, il est normalement traité de ce type d’information ;
  • Le caractère secret confère une valeur commerciale à cette information ;
  • Son détenteur légitime, personne physique ou morale, doit avoir pris des dispositions raisonnables pour la garder secrète.

Il s’agit là ni plus ni moins de la définition prévue dans les accords ADPIC (article 39).

Si les notions d’ « information », « valeur commerciale » et « dispositions raisonnables » ne sont pas définies davantage dans le corps du texte, il ressort du considérant 14 que sont exclues  « les informations courantes et l’expérience et les compétences obtenues par les travailleurs dans l’exercice normal de leurs fonctions, ainsi que les informations qui sont généralement connues des personnes appartenant aux milieux qui s’occupent normalement du genre d’informations en question, ou qui leur sont aisément accessibles». En revanche, sont cités parmi les informations susceptibles de bénéficier du régime prévu par la Directive, les savoir-faire, les informations commerciales et les informations technologiques lorsqu’il existe un intérêt légitime à les garder confidentiels et l’attente légitime que cette confidentialité soit protégée. Ainsi sont par exemple concernés les procédés de fabrication, les composés chimiques, les formules, les différentes étapes de résultats obtenues d’une opération de recherche et développement, méthode etc… ou bien encore les études marketing, les listings clients, la stratégie de lancement d’un produit, les business plans etc… De même, cette information dispose d’une valeur commerciale, lorsque son obtention, son utilisation ou sa divulgation illicite porte atteinte aux intérêts de la personne qui la contrôle licitement, nuit à son potentiel scientifique ou technique, à ses intérêts économiques ou financiers, à ses positions stratégiques ou à sa capacité concurrentielle.(considérant 14).

Autrement exprimé, il apparait qu’une information secrète a une valeur commerciale dès lors qu’elle est négociable financièrement .Ainsi un très grand nombre d’informations quelle qu’en soit la nature, sont susceptibles d’être concernées par la Directive.

Enfin, le détenteur de cette information doit avoir pris un certain nombre de précautions pour éviter que ces informations ne soient accessibles. On peut envisager par exemple l’insertion de clauses de confidentialité dans les contrats passés avec des tiers, mais également avec les salariés et stagiaires de l’entreprise, l’usage de mots de passe et de systèmes de datation pour les dossiers classés comme confidentiels etc…

Le chapitre II de la Directive est consacré à l’obtention, l’utilisation et la divulgation des secrets d’affaires. L’article 3 énumère les moyens licites de leur obtention. Ainsi, le régime de protection de la Directive ne s’applique pas à la  découverte ou à la création indépendante portant sur une même information, à l’ingénierie inverse d’un produit accessible licitement ou détenu légalement sauf dispositions contractuelles contraires et dans la limite autorisée par la loi, à l’exercice du droits des représentants du personnel à l’information et à la consultation conformément aux réglementations nationales, ainsi qu’à toute pratique qui, eu égard aux circonstances, est conforme aux usages honnêtes en matière commerciale.

Les actes illicites sont énumérés à l’article 4 et concernent plus précisément :

  • Le fait d’obtenir des informations sans le consentement de son détenteur, tel que l’accès non autorisé, le non-respect ou l’incitation à violer une obligation de confidentialité, une conduite contraire aux usages honnêtes ou toute autre conduite similaire (article 4.2) ;
  • L’usage ou la divulgation sans le consentement d’un détenteur (ou par une personne ayant obtenu l’information de manière illicite) d’une information obtenue illicitement (article 4.3) ;
  • L’obtention, l’utilisation ou la divulgation d’un secret d’affaires par une personne qui sait ou aurait dû savoir que ledit secret a été obtenu directement ou indirectement par un tiers la divulguant ou l’utilisant illicitement (article 4.4).

L’objet de la Directive n’est pas de garantir aux détenteurs d’informations protégées une exclusivité sur celles-ci, mais de leur donner les moyens de se défendre contre sa divulgation et son utilisation et de demander réparation de l’atteinte causée par une telle divulgation ou utilisation au moyen de mesures et procédures analogues sur tout le territoire de l’Union européenne. Par ailleurs l’article 5 de la Directive prévoit certaines limites à la protection des secrets d’affaire notamment pour permettre le respect du droit à l’information et du droit d’expression, ou bien encore l’action des lanceurs d’alerte.

Le chapitre III de la Directive est consacré aux mesures, procédures et réparations contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites de secrets d’affaire, par la mise en place de recours civil dans chaque Etat membre. Si celles-ci sont déterminées librement par les Etats, elles doivent être justes et équitables, effectives et dissuasives et ne pas être inutilement coûteuses, ni comporter de délais déraisonnables (articles 6 et 7). Le délai de prescription pour agir ne peut excéder 6 ans (article 8). Sont aussi mises en place des mesures de protection durant les procédures judiciaires, telles que la restriction d’accès à certains documents, aux audiences ou la mise à disposition d’une version non confidentielle de la décision rendue, à la demande motivée de l’une des parties  au litige (article 9).

Enfin en application de l’article 10, des mesures provisoires et conservatoires peuvent être ordonnées :

La cessation ou selon le cas l’interdiction provisoire de l’utilisation ou de la divulgation du secret d’affaires ;

  • L’interdiction de  produire, d’offrir de mettre sur le marché ou d’utiliser des biens en infraction, ou d’importer, d’exporter ou de stocker des biens en infraction à ces fins ;
  • La saisie ou la remise de produits présumés en infraction, y compris les produits importés, de façon à empêcher leur introduction ou leur circulation dans le marché ;
  • La constitution de garanties pour assurer l’indemnisation du détenteur du secret.

Les injonctions relatives à la cessation ou d’interdiction d’utilisation, de produire, importer, stocker et mesures telles que le rappel de produit ou leur destruction résultant d’une décision judiciaire au fond, sont prévues à l’article 12 de la Directive et leurs conditions d’application ainsi que les mesures de sauvegarde possible à l’article 13.

Les dommages et intérêts doivent correspondre au préjudice réellement subi lorsque le contrevenant savait ou aurait dû savoir qu’il obtenait, divulguait ou utilisait un secret d’affaires de manière illicite. Pour ce faire, les tribunaux doivent prendre en considération les conséquences économiques négatives comme le manque à gagner, subies par la partie lésée, les bénéfices réalisés par le contrevenant et dans les cas appropriés, des éléments autres comme le préjudice moral causé au détenteur. Un montant forfaitaire de dommages et intérêts sur la base d’éléments tels que au moins le montant des redevances qui auraient été dus si le contrevenant avait demandé  l’autorisation d’utiliser le secret d’affaires est prévu comme alternative (article 14).

Les décisions rendues en la matière peuvent faire l’objet d’une publicité, y compris de grande ampleur sans toutefois divulguer le secret d’affaires ou porter atteinte de manière disproportionnée à la vie privée et à la réputation d’une personne physique.

Plus de 20 ans après la naissance de l’Accord relatif aux aspects de droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC) et plus récemment après le retrait des articles sur la protection des secrets d’affaires initialement prévu dans le projet de loi Macron et le projet de loi pour une République numérique, l’Union européenne a réussi à poser un cadre européen pour protéger le secret d’affaires.

Il est à noter que si aucun droit de propriété intellectuelle ou industriel n’est attaché à ce secret d’affaires, les mesure de protection adoptées par la Directive sont tout à fait parallèles à celles existant pour les marques, modèles, brevets ou droits d’auteur. Reste que de nombreuses imprécisions subsistent sur la définition même de ce secret et qu’il faudra maintenant attendre l’introduction de la Directive dans les législations nationales ainsi que les précisions apportées par la jurisprudence pour évaluer si les mesures adoptées constitueront l’outil efficace voulu par la Commission européenne pour les entreprises.

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